钟曼莉挪用资金案—国有控股、参股公司人员的主体认定
钟曼莉挪用资金案—国有控股、参股公司人员的主体认定
一、基本情况
案由：挪用资金
被告人：钟曼莉，女，1965年4月27曰出生, 汉族，本科文化，广东省保安县人，原系中国太平 洋保险公司昆明分公司（产险）总经理助理，党委 委员，兼玉溪支公司总经理，2001年4月27曰因 本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
被告人钟曼莉在1998年至2001年期间利用职 务便利，先后三次将太平洋保险公司公款2070万 元分别挪用给他人用于营利活动。云南省玉溪市人 民检察院认为，被告人钟曼莉身为国家工作人员， 其利用职务上的便利挪用本单位公款的行为已构成 挪用公款罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
辩护人对指控的工商行政管理局颁发的企业法人营业执照中的 企业经济性质及部分证人证言提出异议，认为太平洋保险公司性质 为股份制企业，而非国有，被告人钟曼莉不具备国家工作人员身 份；认为指控钟曼莉挪用公款缺乏客观基础和法律依据；认为被告 人钟曼莉不具备公诉机关所指控的客观要件。
第二辩护人认为指控挪用公款1000万元和70万元的事实不能 成立。
三、人民法院认定事实和依据
(一)认定犯罪事实
云南省玉溪市中级人民法院公开审理查明：
中国太平洋保险（集团）股份有限公司系国有控股股份有限公 司，被告人钟曼莉19%年11月由中国太平洋保险公司昆明分公司 聘任为玉溪支公司副总经理，1998年聘任为总经理，2001年11月 被中国太平洋保险公司聘任为太平洋保险公司昆明分公司总经理助 理，2001年12月由太平洋保险公司昆明分公司分工兼玉溪支公司 总经理。
1998年至2001年间，被告人钟曼莉利用职务之便，先后三次 将太平洋保险公司公款2070万元分别挪用给他人用于营利活动。 其中，1998年初，因陶锋欲炒作股票向其借用公司公款，被告人 钟曼莉与澄江县城市信用社主任杨星华商定，由钟曼莉将太平洋保 险公司的保险费人民币500万元存入该社为条件，钟将太平洋保险 公司玉溪支公司的人民币1000万元打入该社，由该社转借给陶锋。 同年5月6曰，钟私自叫公司出纳范萍将太平洋保险公司玉溪支公 司从云南红塔实业有限责任公司收取的保户储金1500万元从交通 银行玉溪支行公司账户分两笔以退保险储金的名义电汇到太平洋保 险公司昆明分公司玉溪支公司在澄江城市信用社开设的67002账户 上，次日转到127054账户。同一天，钟通知陶锋到信用社办理了 虚假的借贷手续，同时，杨星华将1000万元从127054账户办理汇 票汇至陶锋自己开办的昆明悦誉实业有限公司在广东发展银行昆明
分行营业部开设的账户内。5月14曰陶将此款转至云南证券公司 青年路营业部炒股票，非法获利200万余元。1999年10月10曰陶 锋将此款以退保险金的名义直接归还太平洋保险公司玉溪支公司。
1999年11月，陶锋因投资高尔夫球场需要资金，再次向被告 人钟曼莉提出借公司公款投资经营。钟利用职务之便，私刻公司印 章在昆明商业银行康达支行以"太平洋保险公司"名义私设 9320220109000159账户，于11月9日将公司收取的云南红塔实业有 限责任公司保户储金1002万元不入公司财务账而直接挪到其私立 的银行账户内，并将此账户盖好印鉴的三张空白转账支票交给陶 锋。11月24日陶锋将其中的1000万元以退保险金的名义分三笔转 账到云南鑫裕集团股份有限公司在昆明商业银行圆通支行的账户内 用于投资高尔夫球场的营利活动。
2001年1月5日，被告人钟曼莉将太平洋保险公司从云南红塔 物资有限责任公司收取的保费952497.13元不入公司财务账直接转 至昆明康达银行其私立的9320220109000159账户。因昆明齐耀有限 公司经理王云伟借款给陶锋还贷，资金周转困难，便向钟曼莉借 款。3月15日钟便将此账户内的70万元以退保险金的名义转账到 齐耀有限公司在华夏银行昆明分行新云支行804000101553账户，挪 给王还贷款。王云伟将此款于同月23日归还到康达银行公司账户。
(二）认定犯罪证据
以上犯罪事实有下列证据证明：
1.书证
转账进账单、转账支票及存根、付款通知单、分户账、股 票交易流水账等证据，证实上述太平洋保险公司玉溪支公司的资金 被收不入账、挪用及陶锋挪用后用于炒股获利的事实。
刑事科学技术鉴定书证实被告人钟曼莉私开账户所用印章 与公司所用印章不是同一印章。
司法会计文证审查书证实：太平洋保险公司玉溪支公司 2070万元资金已转到他人账户上，在太平洋保险公司玉溪支公司 账户上无记录；被告人钟曼莉提取手续费56.5万元，会计账上无 提取记录；小金库账面资金收入4268711.48元，其中钟曼莉交来 现金2002779.87元，账面支出4207407.23元，其中钟曼莉领取现 金802006元，报销单据571362.25元。
证人证言
证人陶锋、王云伟、杨星华的证言与被告人钟曼莉的供述 在主要情节上能相印证。杨星华的证言还证实信用社跟陶锋写了个 借贷协议，协议是按照钟曼莉的要求办的，只是走个形式，实际只 是通过信用社转个账。事后将其借款协议要回后销毁。该证言与被 告人钟曼莉的供述及证人陶锋的证言能相印证。
证人陈婕的证言证实太平洋保险公司玉溪支公司有500万 元和1000万元的两笔款划到过澄江县城市信用社，并且钟曼莉叫 其将两笔账做平。书证支票存根与此能相印证。
证人杨益清的证言证实1999年9月，红塔实业公司将 2002万元以保户储金的形式存入太平洋保险公司玉溪支公司。书 证收款凭据、转账进账单与此能相印证。与被告人钟曼莉供述的其 找杨益清要求杨将2002万元存入公司，其随后将此款私自带到昆 明其私开的银行账户内的事实能相印证。
被告人供述和辩解
被告人钟曼莉在供述中承认了上述犯罪事实。
四、判案理由
云南省玉溪市中级人民法院认为，上述当庭质证的证据，收集 程序合法，证据证明的内容客观真实，证据之间能相互印证。被告 人钟曼莉身为国有资本控股的有限公司聘任的管理人员，在经营国 有财产中，利用职务之便，挪用本单位资金给他人用于营利活动， 其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，不予采纳。辩 护人所提有关被告人的身份情况有理，予以采纳，其他辩护意见没 有事实与法律依据，不予采纳。
五、定案结论
玉溪市中级人民法院根据刑法第272条第1款的规定，作出如 下判决：
被告人钟曼莉犯挪用资金罪，判处有期徒刑10年。
六、法理解说
云南省玉溪市中级人民法院的判决是正确的。
司法实践中，对在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事 管理工作的人员，利用职务便利挪用本公司财物的行为如何定罪， 争议比较大，处理也不尽一致。有人认为应定挪用公款罪，有人认 为应定挪用资金罪。本案就是一例，公诉机关指控的罪名与审判机 关判决认定的罪名就不一致，其关键就是对太平洋保险（集团）股 份有限公司的性质认定不同。辩护人提出的有利辩护意见也在于 此。定性不同，必然导致量刑的差异，特别是本案如果公诉机关 "被告人钟曼莉身为国家工作人员"的指控被法院采纳，由于挪用 公款罪的法定刑远远高于挪用资金罪，被告人钟曼莉就必须面对被 处重刑的裁判结果。那么，公诉机关的认定是否存在错误呢？从本 案的证据材料来看，公诉机关指控的太平洋保险公司昆明分公司、 玉溪支公司的营业执照载明的企业性质系国有经济，从而认定公司 为国有公司，在当时这两个分支机构营业执照均没有发生变更的情 况下，认定该公司系国有公司是准确的。由于钟曼莉作案时公司股 份发生变化，私有股份参入，特别是太平洋保险公司改革，产、寿 险正在分营中，到审判时，营业执照变更登记、公司章程修改，在 难于界定被告人行为时公司为国有性质的情况下，法院判决从有利 于被告人的原则出发，采纳了辩护人有关被告人身份情况的意见， 作出不同于公诉机关指控的认定，从而作出改变指控罪名的裁判， 是准确的。
在实践中，国有资本控股、参股的股份有限公司中的工作人员 的身份性质具有一定的复杂性，对此需要引起注意。根据公司法的 规定，股份有限公司设立形式包括发起设立和募集设立两种，设立 股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中至少有过半数的发 起人在中国境内有住所。国有公司、国有企业改制为股份有限公司 的，发起人可以少于五人，但必须采取募集设立的方式。因此，无 论采取什么方式设立公司，无论发起人或其他认股人的性质是国
有、集体、私营、个人甚至是外国公司、企业、其他组织、个人， 公司一经成立，就具有完全的、独立的性质。该性质不同于任何发 起人或者认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性 质。那么，这又涉及到另外一个极其重要的问题，公司财产性质即 归属。根据公司法第4条的规定，公司股东作为出资者按投入公司 的资本额享有所有者的投资收益、重大决策和选择管理者的权利。 公司享有由股东投资形成的全部法人财产，依法享有民事权利，承 担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。依据此条规定， 公司财产在性质上属于法人财产，公司对该项财产享有占有、使 用、收益、处分的权利。因此，无论由谁作为出资者，即使是国 家，甚至出资很多，国有资产占所有出资的比例很高，在其出资 后，都将丧失对其出资的控制权，所有出资都将成为公司的法人财 产，国有资产的所有权转变为股份有限公司的股权。因此，公司的 法人财产不同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何 出资的性质所决定，属于独立的公司法人财产。这样，股份有限公 司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有财产、挪用公司资 金及收受财物的行为性质的认定就出现了分流：如果是国有单位委 派到股份有限公司从事管理工作的人员则视为国家工作人员，以贪 污、挪用公款、受贿行为认定；如果是公司聘用的管理人员则属其 他从事管理工作的人员，以职务侵占、挪用资金、公司、企业人员 受贿行为认定。本案法院判决对被告人钟曼莉罪名的认定，就属于 后一种情况。法院在审理裁判中，没有教条地采信指控证据，而是 根据太平洋保险股份有限公司的变更情况客观认定被告人钟曼莉的 犯罪主体身份，不采纳辩护人无罪辩护意见，改变指控罪名，作出 符合本案客观实际的判决，一审以挪用资金罪定罪量刑，判处有期 徒刑10年，这种做法是正确的。
本案还需要注意的是，被告人钟曼莉挪用公司保险费是属于挪 用公司资金归个人使用，还是供其他单位使用的问题。由于使用人 是自然人或单位将直接影响罪与非罪的认定，所以如何把握挪用资 金归个人使用的标准，一直困扰着司法实务部门，特别是在挪用资 金归个人使用，进行营利活动的情形下，在认定中更显得疑难。在 实践中，有一种泛化的观点，认为只要资金最终流入公司、企业的 账户，则使用人为单位，并因此对这种行为一概认定为非罪性质， 而不考虑挪用人与使用人的客观联系。应该说，这种看法是存在问 题的。因为公款进入流通领域，进行营利活动，绝大多数情况下必 然转入单位账户。对此，要区分使用人是自然人还是单位，必须联 系挪用人和使用人的主观内容进行考察。即要弄清楚挪用人主观上 是为了将公款供自然人使用，自然人再投资公司、企业进行营利， 还是为了将公款供该公司、企业使用。也就是说，公款流入某个公 司、企业不能一概视为供单位使用，那充其量只能证明公款系被用 于进行营利活动。本案就属于这种情况，被告人钟曼莉挪出的公款 2070万元人民币都最终转账入昆明悦誉有限责任公司、云南省鑫 裕集团股份有限责任公司、昆明齐耀有限责任公司的账户，进入了 流通领域，从外观上看，似乎属于供单位使用的情况。然而，不能 因为款进入公司的账户就逆推出系供单位使用，进入公司账户只能 证明公款是用于进行营利活动，而不能必然推出款是借给单位使 用。因为主观上被告人钟曼莉是将公款挪给陶锋和王云伟使用，其 动机是想帮朋友的忙，而不是为了供三家公司使用，使用人主观心 态也是本人使用，用于投资炒股、投资公司是自己在进行营利活 动，款转入公司账户证明的只是款已经用于营利，尚不能证明是供 公司使用，毕竟单位行为，单位意志同个人意志有着质的区别。所 以公诉机关的指控和审判机关认定其挪用单位公款归个人使用是准 确的。
